Univerza v Mariboru
Pravna fakulteta
Mladinska 9
2000 Maribor

Avtor: Abram Natalija in Freitag Nataša
Maribor, 16.11.1999

KAZALO

I. PRAVNO NAČELO
II. TEMELJNA NAČELA ZAKONA O OBLIGACIJSKIH RAZMERJIH
III. NAČELO VESTNOSTI IN POŠTENJA
IV. NAČELO VESTNOSTI IN POŠTENJA V PRIMERJALNEM IN JUGOSLOVANSKEM PRAVU
V. LITERATURA

---

I. PRAVNO NAČELO ¹

Pomembno vlogo pri razumevanju in uporabljanju zakonov imajo tudi pravna načela.

V teoriji ni enotnega odgovora na vprašanje, v čem je poglavitna razlika med pravnimi pravili in pravnimi načeli. Del teorije zagovarja stališče, da gre v obeh primerih za pravna pravila, drugi del med njima radikalno razločuje, spet tretji pa menijo, da razlika med njimi ni kakovostna.

Pravno pravilo je vselej sad razlage, ki ovrednoti normativno glede na dejansko in dejansko glede na normativno. Ovrednotenje ne pomeni le izbire med dvema ali več možnimi rešitvami, ovrednotenje pomeni tudi to, da glede na vrednostno merilo opredelimo, kaj naj pravno pravilo pomeni ali pa se odločimo za to, ali izvrševanje pravnega pravila ustreza določenemu merilu in ali glede na to stranka sploh uživa sodno varstvo.

Temelj za odločitev je merilo, ki napotuje na vrednotenje, ne da bi bil sam tip vedenja in ravnanja že izrecno opredeljen ali v tolikšni meri nakazan, da bi bil vsaj določljiv. V tem je poglavitna kakovostna razlika med pravnim pravilom in pravnim načelom : pravno pravilo izraža tip vedenja in ravnanja, medtem ko pravno načelo posreduje le vrednostno merilo ( npr.:vestnost, poštenost ), kako naj ravnamo v pravnih razmerjih, v katerih smo nosilci določenih tipov vedenja in ravnanja. Sporočilo, ki ga vsebuje pravno pravilo, je oblikovano na način, kot pravi Dworkin, "vse ali nič"² , pravno načelo pa neposredno izraža le "temelj, merilo in urejevalni razlog" (Esser)³ , ki je zdaj bolj in zdaj manj intenzivno izražen in ga udejanjamo prek tipov vedenja in ravnanja, ki jim je namenjen. Posebej pomembno je, da pravno načelo ni niti neposredno uporabno niti v tolokšni meri določno, da bi izključevalo vrednotenje in ocenjevanje.

7Stvar konvencije je, kako razmejujemo med pravnimi pravili in pravnimi načeli. Poglavitno je, da upoštevamo razliko med vrednostnimi merili in tipi vedenj, ki so šele sad razlage in jih sodoločamo tudi glede na ta vrednostna merila. V skladu s tem razločevanjem so pravna načela vrednostna merila, ki usmerjajo vsebinsko opredeljevanje pravnih pravil in način njihovega izvrševanja.

Vrednostna merila so bodisi tista, ki so kot vodila vsebovana že v samih splošnih pravnih aktih, ali pa gre za načela oz. vrednostna merila, ki so se uveljavilla v pravni praksi, oziroma za načela, ki so sad znanstvenega sistemiziranja in preučevanja pravne snovi.

V prvi vrsti prihajajo v poštev zlasti de iure obvezna pravna načela, to je tista načela, ki jih je kot vrednostna merila opredelil že postavodajalec. Obvezna pravna načela (npr. načelo vestnosti in poštenja) so tudi sama predmet razlage in normativne konkretizacije. Njihova uporabnost je toliko večja, kolikor bolj jih je izpeljal v samem zakonu že sam zakonodajalec in kolikor bolj so naletela na dejaven odziv v pravni teoriji in pravni praksi. Uporabna so samo ob predpostavki, da so operacionalizirana in ima ta izpeljava zanesljivo oporo v pravnih pravilih, pravnih institutih in njihovih medsebojnih povezavah.

---

II. TEMELJNA NAČELA ZAKONA O OBLIGACIJSKIH RAZMERJIH

1. Pomen temeljnih načel ⁴

Vsak pravni sistem ima svoja temeljna načela, v okviru teh pa temeljna načela določene pravne panoge.

Posamezna pravna načela lahko razvrstimo v različne ravni, skratka na take, ki zadevajo vse pravne veje ( npr. načelo zakonitosti ), in na take, ki jih pozna le določena pravna veja ali celo samo njen del. Nekatera pravna načela določa že sam zakon, druga pa izhajajo iz smisla in kompleksa norm, med katera tu prištevamo temeljna načela obligacijskega prava (Strohzak)⁵ .

Spoznavanje temeljnih načel nikakor ni samo teoretičnega pomena pač pa mora biti z njimi seznanjen tudi vsak pravnik praktik, saj so temeljna načela za določene pravne panoge:
- podlaga in smer za razlago zakonov in
- podlaga in smer za delovanje vseh in vsakogar⁶

Posamezna temeljna načela, ki jih vsebuje ZOR, bo zato potrebno uporabljati pri razlagi vsake norme. To bo preprečevalo tudi formalistično, dobesedno razlago zapisane norme. Posamezne določbe zakona, ki bi se izkazale v konkretni življenjski situaciji za prekrute, bo zato treba omehčati z ustrezno razlago, ki jo ponuja določeno temeljno načelo (npr. načelo vestnosti in poštenja).

Šele pravilno razumevanje in razlaganje posameznih pravnih načel omogoča razlagalcu pravne norme, pravno normo razlagati po vsebini, smislu in namenu, ne pa iztrgano, neživljenjsko ali, kopt sicer pravimo formalistično.

Ni torej mogoče dovolj poudariti pomena pravnih načel za neposredno prakso oz. sodno prakso. Brez uporabe ustreznih pravnih načel se uporaba posameznih pravnih pravil nedvomno izrodi.

Pravna načela tako povezujejo posamezne pravne norme v celoto in jim s tem dajejo novo, samostojno pravno vsebino.

Še posebej bo uporaba temeljnih načel zakona prišla v poštev pri razlagi oziroma pri določanju vsebine posameznim pravnim standardom, kakor tudi pri zapolnjevanju tako imenovanih zakonskih oziroma pravnih praznin.

Taka kreativnost sodne prakse, ki ima svojo podlago v uporabi pravnih pravil, v kombinaciji z uporabo ustreznih pravnih načel, vendarle nosi v sebi določeno nevarnost. Preveč ustvarjalna uporaba pravnih načel, taka, ki presega in prezre uporabo določenih pravnih načel, vodi v preprosto arbitriranje, torej v nesistemsko odločanje in s tem v pravno nesistemsko uporabo pravnih pravil, v končni posledici pa v pravno nestabilnost (Strohzak)⁷.

2. Sistematika temeljnih načel ZOR

Katere določbe iz posameznega zakona uvrstiti med njegova temeljna načela, je predvsem stvar pristopa k proučevanju oziroma k razlagi zakona.

Teorija ni enotna, katera sicer splošna izhodišča ZOR je potrebno šteti kot njegova temeljna načela. Nekateri avtorji v temeljna načela ZOR prištevajo sicer splošna načela pravnega reda⁸. Drugi avtorji pa se omejujejo pri načelih obligacijskega prava le na področje morale, na načelo ekvivalence in na načelo varstva interesov druge stranke (načelo solidarnosti).

Temeljna načela ZOR so tiste določbe zakona, s katerimi je prežet vsak pravni institut, ki ga ZOR obravnava v nadaljnih določbah, medtem ko je avtor nekatere druge določbe iz I.poglavja ZOR uvrstil med splošna izhodišča zakona.

Poglavitna temeljna načela ZOR so:

• načelo obveznosti nasproti občanom kot potrošnikom in uporabnikom storitve
  (8. člen) ter načelo ravnanja na trgu (9. člen)
  
• načelo svobodnega urejanja obligacijskih razmerij (načelo avtonomije volje),
  (10. člen)
  
• načelo enakopravnosti udeležencev obligacijskih razmerij (11. člen)
  
• načelo vestnosti in poštenja (12. člen)
  
• načelo prepovedi zlorabe pravic (13. člen)
  
• načelo prepovedi ustvarjanja in izkoriščanja monopolnega položaja (14. člen)
  
• načelo enake vrednosti dajatev (načelo ekvivalence) (15. člen)
  
• načelo prepovedi povzročanja škode (16. člen)
  
• načelo dolžnosti izpolnitve obveznosti (17. člen)
  
• načelo ravnanja pri izpolnjevanju obveznosti in uveljavljanju pravic (18. člen)
  
• načelo mirnega reševanja sporov (19. člen)
  
• načelo dispozitivne narave zakonskih določb (načelo dispozitivnosti) (20. člen)

K naštetim načelom, ki jih opredeljuje že sam zakon, bi lahko prišteli še nekatera druga, ki jih ZOR sicer ne opredeljuje neposredno, vendar pa nedvomno izhajajo iz vsebine določb ZOR in iz pravnega sistema sploh :

• načelo pravičnosti
  
• načelo solidarnosti, itd.

---

III. NAČELO VESTNOSTI IN POŠTENJA

1. Načelo morale v obligacijskih razmerjih

Naše pravo nima splošnega pravila o varstvu dobre vere.Pač pa obstaja splošno načelo, da nihče ne sme svojih pravic uveljavljati zoper pravila poštenosti: načelo varstva poštenosti in vestnosti, ki je eno od moralnih načel.
Kadar je govor o vestnosti in poštenju, gre za moralna pravila, ki so se razvila v poslovnem prometu. Ponekod se ta pravila imenujejo tudi pravila zvestobe in zaupanja.
Moralne norme⁹, ki jih v praksi opredeljujemo kot norme vestnosti in poštenja, so zlasti pravila, da je treba v obligacijskih razmerjih upoštevati interese obeh strank, kolikor so ti interesi utemeljeni s pravnim poslom, ter so v skladu s splošnimi interesi družbe. Zakon določa, da morajo pri sklepanju obligacijskih razmerij in pri uveljavljanju pravic in izpolnjevanju obveznosti iz teh razmerij, udeleženci spoštovati načelo vestnosti in poštenja.
Načelo vestnosti in poštenja usmerja stranke gleda na interese in koristi nasprotne stranke. Pri presoji, ali je stranka ravnala v nasprotju z vestnostjo in poštenjem, sodišče upošteva naravo pravnega posla, status pogodbenih strank, poslovno prakso, splošne družbene in gospodarske razmere.
Načelo morale terja, da se pravice ne zlorabljajo in da se ne uporabljajo v škodo drugih. Moralna načela zahtevajo, da se ne prekoračijo interesi katerih zakon varuje. Kršitev moralnih načel ima za posledico lahko tudi civilno pravne sankcije, kolikor se ugotovi, da moralno načelo sodi k temeljem pravnega sistema.

Primer nemorale v jugoslovanski judikaturi¹⁰

Nemoralnost v opustitvah stranke, od katere druga stranka upravičeno pričakuje varstvo svojih interesov zaradi stikov z namenom, da se pravno razmerje ustanovi v prihodnje.
V nasprotju z načeli poštenosti in vestnosti je, če prodajalec zamolči, da bo treba hišo, katero je najemodajalec dal v najem za daljšo dobo, v nekaj mesecih porušiti.

2. Splošno o načelu vestnosti in poštenja ¹¹

Načelo vestnosti in poštenja

12.člen

Pri sklepanju obligacijskih razmerij in pri uveljavljanju pravic in izpolnjevanju obveznosti iz teh razmerij morajo udeleženci spoštovati načelo vestnosti in poštenja.

Načelo vestnosti in poštenja ni novost v našem pravu. V pravnem sistemu se uporablja že od rimskega prava dalje (bona fides), prek različnih pravnih sistemov, izraženo je bilo v ODZ , v splošnih uzancah za blagovni promet. Načelo, ki je prišlo do izraza v 12. členu, je tako ali drugače opredeljeno tudi v nekaterih drugih predpisih (npr. v 9. členu ZPP).

Pojem poštenosti v pravnem prometu se ne omenja smo v ozki zvezi z navedenim načelom, pač pa se poštenost omenja še na številnih drugih mestih v ZOR, npr.:

- navideznosti pogodbe ni mogoče uveljavljati proti tretji " pošteni " osebi (3.odst. 66. člena).

- kadar gre za nično pogodbo, mora vsaka pogodbena stranka vrniti drugi vse, kar je prejela na podlagi take pogodbe. Pri odločanju v tem pa sodišče upošteva poštenost ene oz. obeh strank, pomen ogroženih družbenih interesov ter moralne pojme družbe (iz 3. odst.104. člena).

V teoriji ni dileme, ali to načelo sploh uporabljati, pač pa je dilema, kako oz. v kakšnem obsegu ga uporabljati. Ta teoretična stališča segajo v razponih od stališča, da je to načelo "generalna klavzula jugoslovanskega pravnega sistema", do stališča, "da gre za moralna pravila, ki so se razvila v poslovnem svetu", oz. da gre pri tem načelu le za konkretno merilo obnašanja strank v določenem obligacijskem razmerju.

3. Funkcija in vsebina načela vestnosti in poštenja

3.1 Osnovna funkcija

Prva in osnovna funkcija načela vestnosti in poštenja je oblikovanje in utrjevanje vsebine obstoječega pravnega (obligacijskega) razmerja. Poleg tega se načelo vestnosti in poštenja dotika tudi obstoja takšnega razmerja. To sodnika pooblašča, da ugodi zahtevi, če storitev odgovarja načelu vestnosti in poštenja in tudi takrat, kadar drugi predpisi ne bi zadostovali.
Načelo vestnosti in poštenja ne služi vzpostavljanju novih pravnih razmerij niti urejanju ljudskih odnosov nasploh. Tako se z njegovo pomočjo ne morejo ustvarjati sankcije v primeru škodnih dejanj, ker je to funkcija prava. Nobenega dvoma pa ni, da predstavlja načelo vestnosti in poštenja enega izmed osnovnih kriterijev za razlago pravnih aktov in dejanj.

3.2 Dolžnost spoštovanja interesa nasprotne stranke

Načelo vestnosti in poštenja nalaga tako tistim, ki izvršujejo svojo pravico, kot tudi tistim, ki izpolnjujejo svoje obveznosti, da pri tem spoštuje interese nasprotne stranke.
Generalna klavzula-vestnost in poštenje nas vodi na najbolj splošna pravna in nepravna merila obnašanja. Sodna praksa, pravna znanost in seveda tudi zakonodaja morajo ta merila konkretizirati, ozirajoč se na obstoječa pravna razmerja.
Pri vsem tem se kot vodilna smernica pojavlja zaščita vzajemnega spoštovanja interesa strank v obligacijskih razmerjih.

4. Delovanje načela vestnosti in poštenja

Pod "delovanjem" je potrebno razumeti način uresničevanja funkcije in vsebine načela vestnosti in poštenja. Namen obveznosti nastale v okviru načela vestnosti in poštenja je, da druga stranka ne utrpi nobene škode tudi po prenehanju obligacijskega razmerja.
Te "popogodbene" obveznosti lahko obstajajo, kolikor iz načela vestnosti in poštenja izhaja, da ena pogodbena stranka tudi po prenehanju pogodbenega razmerja ne bo storila ničesar, kar bi drugi stranki odvzelo korist, katero je z dogovorom pridobila, ali pa bi to korist bistveno zmanjšalo.
Vrste, obseg in trajanje obligacijskega razmerja, se ne more vnaprej izčrpno urediti, ker so pa delno že določena z načelom vestnosti in poštenja. Iz družbenega in delovnega razmerja lahko nastane popogodbena obveznost, kot je npr. varovanje skrivnosti, nudenje pomoči in podobno. Vsi ti navedeni primeri predstavljajo redno uporabo načela vestnosti in poštenja. S pomočjo uporabe tega načela, se lahko določene pravice širijo ali pa ožajo. Pri tem pa se mora vedno ohraniti zveza s pravnim poslom ozirajoč se na normo, katero je potrebno tolmačiti ali dopolnjevati. Pri sklepanju pravnih poslov avtonomija volje ne sme biti zanemarjena, po drugi strani pa mora biti v okviru postavljene norme.

5. Sodna praksa

Tudi sodna praksa ne daje jasnega odgovora o pomenu in načinu uporabe tega načela v praksi.

Za uporabo načela vestnosti in poštenja je odločilno konkretno merilo ravnanja udeležencev obligacijskega razmerja, ne pa presoja, ali je njihovo ravnanje skladno z družbeno moralo kot abstraktnim merilom. To nakazuje tudi naslednja sodna odločba:

Pravni posel, ki kot tak ni ničen po zakonu, lahko postane nedovoljen in ničen, če je sklenjen v takšnih okoliščinah, da bi njegova izpolnitev povzročila posledice, ki nasprotujejo načelu vestnosti in poštenja.

Ravnanje v skladu z moralo pomeni absolutno in splošno pravilo za ravnanje vseh udeležencev v obligacijskih razmerjih, medtem ko ravnanje v skladu z načelom vestnosti in poštenja pomeni konkretno merilo za vsakega konkretnega udeleženca v konkretnem obligacijskem razmerju. Zato je gotovo, da je vsaka kršitev morale obenem tudi kršitev načela vestnosti in poštenja, medtem ko to ne drži za obratno razmerje. Javna morala je "etični minimum" pravnega reda, medtem ko je načelo vestnosti in poštenja njegov "etični maksimum" (Blagojević: Komentar k 12.členu)

Načelo vestnosti in poštenja je sicer moralno pravilo, ki pa ima svoj izvor, temelj v konkretnem ravnanju udeležencev obligacijskega razmerja.

Pomen tega načela je v tem, da se obrača na ravnanje obligacijskih subjektov, ne pa da daje sodišču pooblastilo za arbitrarno odločanje, odločanje mimo predpisov. Pomen tega načela za sodišče je v tem, da morebitne ostrine posameznih predpisov glede na konkretne razmere konkretnega dejanskega stanja "zmehča" in jih spravi v okvire družbene morale. Potrebno je opozoriti na nevarnost prevelikega arbitriranja v korist načela vestnosti in poštenja za konkretno razmerje, saj bo sicer vsako konkretno razmerje lahko zahtevalo svojo "pravičnost" oz. "poštenost".

Ta problem se pojavi še posebej tam, kjer gre za pravne praznine. Tu mora sodišče vsekakor večkrat poseči tudi po arbitriranju in se v tem poslužiti temeljnih načel pravnega reda, med drugimi tudi načela vestnosti in poštenja, ne bo pa problem, ko bo treba to načelo uresničiti prek drugih institutov obligacijskega prava, v katere je vgrajeno.

6. Uporaba v praksi¹²

Načelo vestnosti in poštenja:

a) velja za vse udeležence obligacijskih razmerji, pa naj bodo to poslovne ali neposlovne obveznosti;

b) načelo s tem nalaga dolžnost upoštevanja interesov vseh udeležencev istega pravnega razmerja: upoštevati ga mora torej tudi upnik in ne samo dolžnik,

c) uresničevanje tega načela se rasteza v vseh fazah obligacijskega razmerja:

- že celo pred sklenitvijo pravnega posla, med samimi pogajanji: če se stranka pogaja ne da bi imela namen skleniti pogodbo, je odgovorna za škodo, kakor tudi stranka, ki se je pogajala z namenom, da sklene pogodbo in je ta namen brez utemeljenega razloga opustila in je tako drugi stranki povzročila škodo (iz 2. in 3. odst. 30. člena);
- ob sami sklenitvi obligacijskega razmerja,
- v njegovem uresničevanju, kakor tudi
- ob njegovem izpolnjevanju

Posamezne opisane faze veljavnosti navedenega načela so si lahko med seboj neodvisne (pravni posel ob sklenitvi ne nasprotuje načelu vestnosti in poštenja, ob izpolnitvi pa se okoliščine tako spremenijo, da bi izpolnitev nasprotovala temu načelu).

Številni instituti v obligacijskem pravu omogočajo uresničevanje tega načela v konkretnih obligacijskih razmerjih, npr. jamčevanje za napake, spodbojnost pravnih poslov, garancija, čezmerno prikrajšanje, sprememba pogodba zaradi spremenjenih okoliščin in še številni drugi pravni instituti.

Na konkretno uporabo načela vestnosti in poštenja kažejo tudi določbe ZOR o razlagi pogodb: določila pogodbe se uporabljajo tako, kot se glasijo, toda pri razlagi spornih določb se ni treba držati dobesednega pomena uporabljenih izrazov, temveč je treba iskati skupen namen pogodbenikov in določilo razumeti tako, kot ustreza načelom obligacijskega prava, ki so določena v tem zakonu, torej tudi načelu vestnosti in poštenja (iz 99. člena ZOR).

7. Vestnost in poštenje v razmerju do drugih podobnih načel

Pojasnjevanje vsebine načela vestnosti in poštenja zahteva, da se na koncu utrdijo razlike med tem načelom in pravnimi pojmi iste ali podobne funkcije, ki se prav tako pojavljajo v obliki generalnih klavzul. Ti pojmi so predvsem "pravičnost" in "javna morala".

7.1 Vestnost, poštenje in pravičnost.

Pojmi "pravičnost", "vestnost" in "poštenje" težijo k istemu končnemu cilju, vendar k temu cilju pristopajo z različnih stališč. Pravičnost zahteva upoštevanje individualne in konkretne danosti v določeni situaciji; vestnost in poštenje pa povdarjata dolžnost vzajemnega spoštovanja interesov vsakega udeleženca v določenem pravnem razmerju. Lahko celo pride do združevanja predpostavk obeh načel. In če takrat pride do konflikta, je potrebno upoštevati interesa obeh udelažencev.
V naravi načela vestnosti in poštenja je, da se ozirajoč na upravičeno zaupanje drugega, ne more brezpogojno doseči tisto, kar bi bilo pravično samo za posameznika in njegove interese.

7.2 Vestnost, poštenje in družbena morala

Ne more se natančno vzpostaviti namenska in vsebinska razlika med pojmoma vestnost in poštenje ter "družbeno moralo" oz. "moralo socialistične samoupravne družbe", pojmom, ki se v rimskem in tudi drugem pravu imenuje "dobri običaji". Vendar kljub temu razlika med njima obstaja.
Kadar se govori o družbeni morali (dobrim običajem), se v glavnem misli na pravila morale, vendar takšna, ki v resnici živijo v zavesti članov ustrezne pravne skupnosti (etični in sociološki element). Zavest o obveznosti teh pravil mora biti tako močna, da se le-ta pojavljajo kot absolutna in kot splošna merila obnašanja vsakega človeka, brez ozira na posebne odnose.
Vestnost in poštenje se nanaša na konkretno stanje stvari znotraj določenega razmerja. Pri tem se upoštevajo vse okoliščine določenega primera. Z uporabo načela, ki ga sestavljajo dobri običaji in načela poštenega prometa, kot tudi z obstoječimi normami, pridemo do spoznanja, ki odgovarja pravni zavesti.

---

IV. NAČELO VESTNOSTI IN POŠTENJA V PRIMERJALNEM IN JUGOSLOVANSKEM PRAVU

1. Primerjalno pravo

1.1 Hrvaško pravo¹³

Načelo savesnosti i poštenja

Član 12.

U zasnivanju obligacionih odnosa i ostvarivanju prava i obaveza iz tih odnosa su dužni da se pridržavaju načela savesnosti i poštenja.

Prevod:

Člen 12

Pri sklepanju obligacijskih razmerij in ustvarjanju pravic ter obveznosti iz teh razmerij so udeleženci dolžni, da se držijo načela vestnosti in poštenja.

a) Načelo vestnosti - eden od temeljnih institutov

12. člen Zakona o obligacijskih razmerjih predstavlja potrditev in utrjevanje področja veljave načela vestnosti in poštenja, ne pa neposredni temelj obstoja tega načela. Načelo vestnosti in poštenja, ne samo da prežema celotno obligacijsko pravo, ampak je pravzaprav načelo, ki je skupno celotnemu jugoslovanskemu pravu. Na to kaže tudi nekaj določb v ustavi SFRJ, ki so načelne narave.

b) Načelo vestnosti in poštenja - generalna klavzula

Po svoji strukturi je načelo vestnosti in poštenja generalna klavzula. Ker zakonodajalec ne more z eno vsebinsko določeno pravno normo zajeti brezmejno število vseh mogočih pravnih situacij, pride v posameznem primeru vedno do neskladij, razhajanj med splošno veljavno normo, ki mora zagotoviti pravno varnost in pravico v posameznem primeru. Tako pride do napetosti med pozitivnim pravom in veljavnim zakonom nasproti socialni etiki, ki pa se spreminja.
Z vnosom generalne klavzule, torej tudi z načelom vestnosti in poštenja, v zakon, želi zakonodajalec ustvariti možnost doseganja pravu primernega rezultata tudi tam, kjer bi sicer subsumcija (privzemanje) dejanskega stanja odgovarjajoči normi zakona vsekakor služila pravni varnosti, ali pa bi pripeljala do nepravičnega izhoda oz. rešitve, kakor tudi želi omogočiti pravilno reševanje tistih primerov, ki se sicer izmikajo že ustaljenim normativnim shemam. Posledično tega so generalne klavzule ne samo koristne, ampak so tudi nujnost vsakega normativnega reda.
Odločitve sprejete na osnovi generalne klavzule, torej s tem tudi na osnovi načela vestnosti in poštenja, morajo biti posledica objektivne razlage in razumevanja prava ter potrditev tega kar pravo je, in ne instrument spreminjanja pravnih odnosov zaradi zahtev smotrnosti. Da bi se izognili subjektivni sodbi, služi tudi dolžnost podrobne razlage obsega uporabe načela vestnosti in poštenja pri odločitvah, ki se na to načelo sklicujejo.
V nobenem primeru ne sme njegovo golo navajanje služiti kot zamenjava za izčrpno in konkretno utemeljitev. V vsaki sodbi, ki se naslanja na načelo vestnosti in poštenja velja posebej razložiti kje so vidni znaki tega načela, ki se nanašajo na dotični primer in katere posamezne lastnosti dejanskega stanja zahtevajo upoštevanje načela vestnosti in poštenja in zakaj mora uporaba taga načela pripeljati do tako dobljenje odločitve.
Pravzaprav ni ničesar bolj nevarnega kot posploševanje načela vestnosti in poštenja.

1.2 Rimsko pravo

Vestnost in poštenje je mogoče smatrati kot prvotni element evropskega naroda. V rimskem pravu je misel vestnosti in poštenja, "dobre vere" (bona fides), bila glavno sredstvo za ublažitev in preseganje pretirane strogosti zasebnega prava.
Starejše pravo postavlja fides kot osnovo zavezovanja, točneje, služi kot merilo zavezovanja.
Čeprav je načelo vestnosti in poštenja prežemalo celotno zasebno, posebej obligacijsko pravo, je bila njegova uporaba v rimskem pravu precej omejena, z izjemo primera očitne zlorabe prava, ni presegalo okvire volje udeležencev v pravnih razmerjih.

1.3 Francosko pravo

Francosko pravo je odmerilo načelu vestnosti in poštenja precej širok prostor v pogodbenem pravu in sicer v formulah še iz rimske tradicije in katere je Civilni zakonik (Code civil) priznal v času svojega nastanka.
Medtem je praksa svoje rešitve našla brez sklicevanja na to načelo. Pravna znanost pa smatra, da bi široka uporaba tega načela bila veliko bolj škodljiva kot pa koristna. To pa ne pomeni, da načelo vestnosti in poštenja ni prisotno v francoskem pravu. Je prisotno, vendar ne kot samostojna pravna kategorija, ampak predvsem kot perspektiva razumevanja in uporabe posameznih pravil civilnega prava.

1.4 Avstrijsko pravo

Avstrijski Splošni državljanski zakonik (ABGB) pri razlagi pogodb razlagalca napoti na namen strank in na "izvajanje poštenega prometa" (§ 914, III novela ABGB), pri razlagi zakona pa v primeru dvoma napoti na "naravna pravna načela".
Uporaba teh pravil pripelje do rezultatov, ki odgovarjajo razlagi nasproti vestnosti in poštenju v nemškem in švicarskem pravu. Po drugi strani pa je avstrijski zakonodajalec zavestno odstopil od širjenja uporabe pravil iz 914 § v primeru izpolnjevanja pogodb. Čeprav na ta način načelo vestnosti in poštenja nima značaja vseobsežne generalne klavzule, je priznano, da vse zahteve iz obligacijskih razmerij predstavljajo "actiones bona fidei".

1.5 Nemško pravo

Najširšo in najrazvitejšo uporabo načelo vestnosti in poštenja ima nemško pravo. Nemški Državljanski zakonik (BGB) zahteva v 242 §, da dolžnik svojo storitev izpolni tako "kot zahteva vestnost in poštenje, upoštevajoč običaje v prometu", v 157 § pa, da se pogodbe tolmačijo v tem istem smislu. Tem določbam, posebej tisti iz 242 § je pravosodje dalo zelo velik domet. V zvezi z 157 § , ki skupaj z 133 § oblikuje pravilo tolmačenja pravnih poslov, je v 242 § obsežna norma, ki ureja ne samo obnašanje v zvezi s pravnimi posli, temveč tudi obnašanje v pravnem prometu nasploh, in sicer obnašanje vsakega udeleženca in ne samo dolžnika. Ta je postala osnova celotnih pravnih institutov in tudi samostojnih pravnih pravil. V glavnem so ji podrejene tri funkcije:

• ustanavljanje dodatnih obveznosti
  
• zmanjševanje zlorabe prava z omejevanjem posameznih pravil in norm
  
• prilagajanje pravic in obveznosti, ki se odmikajo osnovi sklenjenega pravnega posla (klavzula rebus sic stantibus).

Sam zakonodajalec se je v začetku strinjal s takšno smerjo razvoja uporabe 242§. V njem je videl sredstvo neprestanega dopolnjevanja, popravljanja in obnavljanja predpisanega prava.

Načelo vestnosti in poštenja je urejeno v zakonu o obligacijskih razmerjih : (Gesetz uber die obligations verhaltnisse)

Grundsatz der Gewissenhaftigkeit und Ehrlichkeit

Art. 12

Bei Abschluss von Obligationsverhaltnissen und bei Durchsetzung von Rechten und bei Erfullung von Verpflichtungen aus den verschiedenen anderen Rechtsverhaltnissen mussen die Vertragspartnerien die Grundsatze der Gewissenhaftigkeit und Ehrlichkeit achten.

Prevod:

Načelo vestnosti in poštenja

Člen 12

Pri sklepanju obligacijskih razmerij in pri uveljavljanje pravic in izpolnjevanju obveznosti iz različnih drugih pravnih razmerij morajo sopogodbeniki spoštovati načelo vestnosti in poštenja.

1.6 Švicarsko pravo

Švicarski Civilni zakonik (ZGB) v drugem členu zahteva od vsakega, da v izvrševanju svojih pravic in izpolnjevanju svojih obveznosti deluje v skladu z vestnostjo in poštenjem.
Podobno kot 242 § BGB v nemškem pravu, je služila določba 2. člena, katerega drugi odstavek vsebuje tudi prepoved zlorabe prava, izgradnjo novih pravnih pravil in institucij, na kar so brez dvoma vplivale rešitve nemškega prava. Švicarska sodišča nekoliko ožje in obširneje uporabljajo načelo vestnosti in poštenja, kot danes nekatera nemška sodišča.

2. Jugoslovansko pravo

Načelo vestnosti in poštenja je vedno odgovarjalo pravno etičnemu razumevanju jugoslovanskega naroda. V njihovem pravu to načelo izvira iz preddržavnega zadružnega življenja in ne toliko iz rimskega ali katerega tujega prava. Srbski Državljanjski zakonik, razen postavljanja zdravega razuma in "naravnih pravic" kot dopolnilnih pravil tolmačenja zakona, ni vseboval navajanja na načelo vestnosti in poštenja. Takšno navajanje pa pozna črnogorski Opšti imovinski zakonik, v katerem so ta obsežnejša kot v kateremkoli pred njim sprejetem zakonu. V njegovem 2. členu je ustaljeno, da se je treba v poslih za katere ni ustaljenih zakonskih pravil ravnati po "pravilih, ki živijo v dobrih običajih"; v 3. členu pa so pravila priznana kot dopolnilna, za reševanje posameznih primerov.
Po 513. členu tega zakona je pogodba, katere predmet nasprotuje poštenju, nična. V 782. členu v drugem odstavku Opštega imovinskega zakonika je opisano sojenje po "pravdi in pravici", ki ima visoko vrednost za uporabo načela vestnosti in poštenja: v takšnem sojenju mora sodnik paziti pri ocenjevanju posla z obeh strani, kar pomeni, da je pozoren na to kaj imajo "častni ljudje" za pravici in kar je v skladu s splošno vero in poštenjem, brez česar ne more biti rednega prometa med ljudmi. Če tudi sodnik dela vse po duši in po vesti mora biti pozoren tudi na razum in mišljenje naroda in razreda ljudi, ki so jim takšni posli najbližji.
Pri vsem skupaj načelo vestnosti in poštenja v jugoslovanskem pravu nima takšne uporabe, kot bi jo nujni moralo imeti. Do sedaj je v glavnem služilo omejevanju pravic in obveznosti pogodbenih strank, le v omejenem obsegu pa kot izvajanje novih pravic in obveznosti, kot tudi izgradnji novih pravnih institucij.
Prav tako načelo vestnosti in poštenja ni dovolj jasno in dosledno razmejeno od drugih pravnih načel in institucij ali generalnih klavzul; včasih se ne razlikuje dovolj od dobrih običajev, javne morale, norm socialistične morale in javnega reda.

---